苏维琳

论文提要：最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的出台，虽然完善了民事调解工作，但司法调解仍存在很多弊端，部分人甚至产生了废除民事诉讼法院调解制度强烈想法。本文针对我国现代民事诉讼中法院调解制度存在的诸多不足，从民事诉讼调解制度的价值取向出发提出了完善调解制度之构想。全文共7748字。
关键词：法院调解 价值 完善 程序

    法院调解制度是我国较有特色的与英美法系国家民事诉讼发展方向不同的诉讼制度，我国的法院调解经历了“以调解为主”、“应当根据自愿和合法的原则进行和解”到现在“忽视调解，不愿调解”的过程。到目前为止，学术界对原有的法院调解制度基本上持批评态度，但是，笔者认为针对目前中国的司法现状，法院调解制度又的确有其优点，所以对现代民事诉讼法院调解制度的存废问题要保持辩证的观点，应取长补短，重构民事诉讼的法院调解制度。
    所谓法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，对双方当事人就民事权益争议平等协商，达成和解协议，解决纠纷的活动。在调解过程中，法院审判人员对双方当事人进行耐心的思想教育工作，使其互谅互让，自愿达成调解协议，一旦调解成功，双方当事人能够自觉地履行调解协议。实际上，法院调解制度是依中国之国情所设。我国是个文明礼国，人们传统的“多一事不如少一事”思想流传至今，如果发生了纠纷，国民基本上以息事宁人的态度来处理，而法院调解也正是在这种思想的基础上依靠国家赋予法院审判公信力与执行力所产生的。“如果仅从解决纠纷的速度看，调解最具效率而审判最无效率。”所以采用调解方式审结民事案件，不仅能够提高司法效率，缓解法院压力，更能及时解决当事人的矛盾，利于人们团结与和谐，从而维护正常的社会秩序和经济秩序。
但是，随着社会的发展进步和审判制度的改革，现代民事诉讼法院调解制度在实践中逐渐暴露诸多弊端，与其法律价值相脱节。如何完善法院调解制度，笔者由此引发了以下对构建现代民诉调解制度的思考。

    一、法院调解的本质与法律价值
    法院调解制度以调解的本质为基础，以其法律价值为方向。调解的本质与法律价值是了解法院调解的立法宗旨，研究存在的问题和如何完善现代的民事诉讼中法院调解制度的根基。
    就本质而言，法院调解确切来说，应是法院调解之下的诉讼和解。杨建华先生说：“实则诉讼程序进行中在诉讼外所为之调解 ，固与诉讼上和解有别，若在起诉后于审判人员前所为终止争执合意既均足以终结诉讼，不论用调解或和解之名词，实质上意义原应相同。”要说有什么不同的话，我国法官更为积极地促成和解，而英美法系的法官则主要让位于双方律师的讨价还价活动。在法院调解中，“调解的正当性来源于当事人双方对调解制的赞同”，因为是否同意以调解方式解决，达成何种内容的合意，归根结底由当事人决定，而不由法院决定。清华大学李浩教授说，“在一定意义上，甚至可以说它们（和解和调解）实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度是从不同的侧面来认识它，来为它定位。诉讼上和解释是立足于当事人说明以合意解决争讼，而法院调解则是以法院为基点解释以合意解决争讼。”可见，无论是调解或是和解，主体均是当事人。当事人自由处分自己的民事权利，调解程序的启动和调解的内容完全取决于当事人的自愿，法官不能以自己的职权身份提出调解方案。在调解过程中，法官仅仅作为公正、中立和消极的第三方，可以为双方调解提供法律咨询和建议，辅助调解成功。
    关于调解制度的价值，理论界和实务界都没有明确的定论。有人指出，调解应有利于解决纠纷、防止矛盾激化、增强团结，即将秩序作为调解制度的价值；也有人认为调解可以提高司法效率，缓解审判压力，降低诉讼成本，即将效率作为调解制度的价值；还有人觉得调解是对公民人格、自由的尊重，体现的是当事人的意志自由，即将自由作为调解制度的价值。而笔者认为现代调解制度的价值实则“和谐”，即司法和谐、社会和谐，调解以当事人的自由意志为基础，通过法律实体与司法程序的对接，在资源有限的情况下达成圆满的解决方案，从而实现司法的法律效果与社会效果的有机统一，一切皆在和谐中。如果法院调解过于偏重自由或效率等任何一方，调解则适得其反，不仅违背了调解的本质基础，更损害了当事人的合法诉权。在现代社会，由于纠纷类型不同，当事人的利益需求不同，解决纠纷的方式也不单一，如法院审判、调解、仲裁等，而调解制度贯穿了审判与仲裁的各个环节，而相对而言调解体现出的是更大的灵活性。所以在新时期，法院应该将“能调则调，该判就判，调判结合”的原则落到实处，不走过场，不走偏场，构建和谐司法与和谐社会，实现法律真正的公平与正义。

    二、如何完善现代民事诉讼法院调解制度的构想
    法院调解制度纵然有很多不足，但就目前阶段而言，彻底废除法院调解制度并不现实，它在停争止纷上还发挥着重要的作用，所以我们要从如何完善我国现代民诉法院调解制度这一方向来进行进一步改革。
    （一）弱化法官调解职权。
    我国法官的职权性过于浓厚，在审判活动中的主导性地位，在调解上也是如此。民事诉讼法对人民法院进行调解，由审判员一人或合议庭主持的这一规定，在立法上已经奠定了法官的职权地位。在现实的调解，“调解者可能以调解不成所指的对纠纷主体一方或双方不利的后果相逼迫促成纠纷双方达成协议。强制调解可能采取直接强制方式，也可能采取间接强制方式（有人称之为温柔性强制）。”法官的行为是依职权而展开的，其背后隐藏着“强制”的潜在因素。所以，当事人的“自愿”处分行为表面上是合法的，而实际上，当事人达成调解合意可能“并非是自愿作出的，而是在法官不作出让步将受到不利判决暗示的压力下，或者是在法官的不正确诱导和反复劝说（反复劝说实际上是变形的强制）下作出的。”也就是说，法官往往忽视当事人尤其是债权人的诉讼权利和实体利益，甚至违反自愿原则，强迫或变相强迫当事人进行调解，最终还是债权人牺牲自己的部分合法权益，做出让步，而很少存在债务人经过调解全部履行义务的情况，与其说是双方互谅互让，不如说债权人一方既“谅”又“让”，实际上，这已经违背了公正原则与合法原则，所以法院调解中，立法赋予法院的调解职权与调解的自愿性原则是自相矛盾的，故有部分学者主张将现行的以法官主导调解为主的模式改为以当事人自行和解为主的模式，类似与英美法系的和解制度。
    笔者认为，针对我国目前的现状，法院调解制度应该采用法官引导的调解制度。由于国民法律素质不高，法院调解制度起码具有能够向当事人提供法律咨询和建议的优点，而调解的目的也是为了当事人达到双赢，而不是纯粹的债权人既“谅”又“让”，如果法官利用其审判职权过限，当事人的合法诉讼权利和其他权益更不能得到较好的维护。以法官引导替代法官主导，体现了法院调解的自愿原则和合法原则。法官引导式的调解主要是当事人自主协商，法官的介入与否对当事人是否达成和解协议的影响甚少的过程，无论法官的职权行为多么积极，都只能是合意达成的外因。法官与当事人的地位是平等的，当事人不需要顾忌法官的存在而违心地处分自己的权利，法官可以就案件的解决提出自己的建议或方案，始终保持中立第三方的立场，而不能对任何一方当事人进行强迫和解或变相强迫和解，不能妨碍当事人真实意思的表示。因此，应当从当事人角度出发，摆正当事人与法院在调解过程中的主体地位，摒弃职权主义传统思想，围绕当事人的和解权利进行制度的完善。在法国，法官对当事人试行和解，“主要是采取向当事人表示自己预见的裁判结论，以使当事人接受和解建议。但法国法官基本上不花费时间对当事人进行说服工作。”也就是说，当事人是否采纳法官的建议，完全由当事人自己决定，不存在任何强有力的外力干涉。所以，当事人达成和解协议的意思表示完全是自愿真实的。
    （二）调解协议不应该具有执行效力。
    《中华人民共和国民事诉讼法》第八十九条的规定，“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。……调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条规定，根据民事诉讼法第九十条所规定人民法院可以不制作调解书的，“当事人各方同意在调解协议上签名或盖章后生效，经人民法院审查确认，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”由此可见，调解协议具有可执行力。无庸置疑 ，调解协议的可执行力节约了较大的诉讼成本，能够较快地达到当事人期待诉权的实现。但是，在实践当中，达成可执行力的调解协议可能成为当事人掩盖自身非法权益的途径。有些当事人即将破产为了转移财产，与所谓的债权人互相串通，故意捏造债权债务关系，“债权人”持着双方“签订”的债权债务合同向法院请求判令“债务人”履行债务。开庭前，法院组织当事人调解，此时，“债权人”作出了很大限量的让步与“债务人”达成了合意，法院认为符合法律规定制作了调解书。而“债权人”向法院申请强制执行“债务人”的财产，当人民法院执行成功时，当事人已经将这原本属于破产债权的还是归入自己囊中，法律并没有明文规定关于民事诉讼中调解协议的欺诈问题。而在这种情况下，当事人就利用法律的漏洞，规避应承担的法定义务，使非法的目的通过合法的途径得到实现，从而造成利害关系人利益的损害，更让群众对我国调解司法制度的不信任，危及国家法律的威严。
    笔者认为，这种尴尬的情况的产生，是由于立法的不完善所导致。其一，法律规定调解协议或调解书生效后即具有法律效力，即具有可执行力。也就是说，调解协议或者调解书的法律效力与判决书的法律效力是相同的，均是执行阶段的依据。其二，民事诉讼法第八十五条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非、进行调解。但是，笔者认为调解阶段强调的是调解而不是查清事实、分清是非，因为查清事实、分清是非必须经过法庭调查和法庭辩论才能完成，未经法庭调查和法庭辩论程序，难以下“查清事实”、“分清是非”的结论，所以才会出现上述这种法官无法审查清楚事实的情况。故笔者提出了在诉讼阶段，认定调解协议或调解书不具有执行力，仅有证据效力的这一想法。其实这样说来与执行阶段的和解协议的效力相似，即诉讼阶段中经调解达成的协议或制作的调解书，只起到证据的效力。或许有人提出质疑，认为如果调解协议或调解书不具有执行力的话，如何体现调解的立法初衷。毕竟调解是在当事人自愿达成合意的基础上尽快解决纠纷的一种方式，倘若不具有执行力，调解这一程序的存在就不必要了。笔者认为，调解程序存在不仅非常必要，而且还要不断地改进，在后文中还会详细阐述。但这并不意味着当事人不履行调解协议或调解书的话，该协议或法律文书将成为一张废纸。它们可以成为当事人诉讼证据，起到证明的作用，只有这样才能进一步查清事实，防止上述欺诈调解的情况出现，也有利于整个审判程序的衔接，也就是后文所提及的审判程序与调解程序相分离构想。
    （三）调审分离，和解前置，调解前置。
    最高人民法院关于《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第六条规定，在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限。我国的法院调解制度实则是调解前置、调审结合模式，即先调后审，案件调解不成，进入审判程序后还可以再行调解，这是法院目前的多数做法，也有些法官先调后审，调解不成，进入审判程序后不再行调解，但当事人可以自行达成和解协议，法官根据协议书可以制作调解书。
    在学术研讨活跃的今天，多数人提出了法院调解制度改革最行之有效的模式应是调审分离模式。在民事诉讼中，将调解从审判程序中分离出来，在法院内设立专门的调解机构，让调解在诉讼程序中具有独立的地位，与审判程序并列为法院解决纠纷的方式；设立庭前调解制度，重组法院调解机构，让调解者与审判者从原来的并轨制转变为分轨制，并辅之以完善的诉讼和解制度。该模式落实了调解的自愿与合法原则，避免造成调解与审判的对立，消除实践中存在的调解代替审判的现象。也有人认为应将调解程序前置，实行具体做法是重新划分法官的职能，创设一种专门类型的法官来主持审前阶段的各项诉讼活动；重组法院调解组织，由法院调解人员推荐或选举产生的调解人组成；设立审前会议制度由法官助理在庭前召集当事人及其代理人开会，在进行审前准备工作的同时，促使当事人在得到充分信息的基础上达成调解。
     笔者认为，调审分离模式的理论价值与现实意义令人关注，鉴于提高纠纷解决的效率，减少当事人的诉讼成本，法院调解应大力加强调解。当然考虑以现行法院调解制度使法官集审判者与调解者于一身，从而产生一系列缺陷，在加强法院调解的前提下必须是调审分离。但是，学者们提出的设立专门的调解机构主持调解，在现实当中可行性不强，因为这种调审分离的情况适用于哪个阶段，立案前、庭前或是审判过程中？假如在立案前、庭前由固定的调解部门调解的话，调解不成，如何处理？若在审判过程中调解不成，如何处理？按学者们的说法是调解不成再转到审判程序，这就可以节约审判资源。但实际上我国法院在纠纷解决上人员资源十分紧缺，法官的任务十分繁重，这种做法的调审分离只会火上浇油，造成审判程序的杂乱性和不连贯性。因为调解程序的迂回会给法院造成更大的工作量，无论是在立案或是诉讼阶段。
    笔者的观点是“调审分离，调解前置，和解贯穿”，由于法律规定了超过法定调解期限的，经当事人同意，可以继续调解，而延长的调解期间不计入审限。另外，双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。此法律规定极大可能造成当事人申请调解和和解权利的泛滥，也就是说，当事人可以无休止地申请法院调解和庭外和解。这样调解程序将会成为审判程序的负累，而拖延审判的顺利开展。所以，笔者提出了上述观点，所谓的“审调分离，调解前置，和解贯穿”，其具体做法是在案件立案后，法官在受理前应组织当事人进行调解，并规定一个固定的调解期限，调解不成的再进入审判程序，即在审判阶段不再进行调解，但当事人可以和解。在整个诉讼过程中都可以申请自行和解，而调解仅停留在立案后、审理前，也就是说，审判与调解的分离。这种做法，并不是纯粹的机械化，固定化，这正是调解本质的体现，因为调解的本质就是和解，法院对纠纷的处理赋予当事人自愿合法的和解机会，而限制法院的强制调解的权力，所以不仅有利于法院调解公正性的实现和对当事人民事权利的保护，有利于合意的形成及诉讼成本的节约。
    （四）弥补其他程序之缺漏。
    1、调解自在调解笔录或调解协议上签章生效，调解书形式应废除。赋予当事人反悔权不尽合理。民事诉讼法第九十一条规定，调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔，人民法院应当及时判决。据此规定，当事人在诉讼中达成调解协议，该协议对当事人双方并无约束力，调解书送达时，当事人任何一方无论任何理由均可以反悔。表面上看来，似乎赋予当事人更多的诉讼权利，而实际上这是对当事人处分权的一种“放纵”，也是当事人滥用处分权的一种表现。任何市场主体之间达成的有关权利义务关系的协议，只要不违反法律、行政法规的强制性规定均具有法律约束力，这是市场经济的基本要求。诉讼过程中，当事人之间就双方的实体权利义务关系达成调解协议，说明当事人行使了自己的处分权。协议一经达成，就应对双方具有法律约束力，调解书送达时任何一方不得反悔。否则，不仅对当事人调解过程中的草率行为起到鼓励作用，有悖于诉讼效率和效益原则，而且使双方的权利义务关系长期处于一种不确定状态，客观上损害了对方当事人或双方当事人的利益。因此，这种规定应予废除。
    笔者认为，当事人一旦在达成合意的调解笔录上签字或盖章，调解即生效。允许当事人反悔或拒收调解书，损害了当事人对和解的信赖心理，损害了自愿原则；使某些当事人利用此规定来达到拖延的目的，助长了当事人在调解中的恣意；也造成了司法资源的浪费。同时，当事人反悔或拒收调解书，调解即为无效，则导致诉讼上契约的约束力反而不及私法上的契约的不符合法理的现象。所以，当事人一旦在调解笔录或调解协议上签字或盖章即调解生效的，就应受协议的约束，承担履行协议的义务。这完全是当事人自由意志的体现，也是让当事人慎重对待调解，而不能让法律的任意性成为放纵。所以，调解书的形式应废除。否则会导致对调解书的反悔权与生效调解协议间的矛盾。
    2、调解可具有终局性。民事诉讼法第一百八十条规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。这种规定确有不当之处。对调解的案件以违反自愿原则为由进行再审，有违调解制度本意。首先，调解是当事人行使处分权的重要表现，调解一经成立，说明双方当事人在一定程度上处分了自己的实体权利和诉讼权利，任何一方不得反悔。调解本来就是建立在自愿基础之上的，在正常的诉讼当中，非自愿的调解应当是不存在的，甚至可以说，双方一旦达成调解协议就应当推定为自愿。当然，也不能排除在实践中有个别违反自愿原则进行调解的情况。但是，这种情况一则当事人可以拒绝调解，二则在制度设计上应当从如何在调解过程中强化自愿原则来解决，不应当通过再审程序解决。其次，调解结案的目的之一，是降低诉讼成本，提高诉讼效率，而调解生效后又允许再审，势必会增大诉讼成本，降低诉讼效率，有违设立调解制度之初衷。笔者认为，调解协议的内容违反法律的可以设置申请法院确认调解协议无效等类似程序，而不能因此而提起再审。
    3、未约定诉讼费用的负担，应视为调解不成功。依据民事诉讼法，进行民事诉讼应当按规定交纳诉讼费用。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十四条规定，当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书。但该法律规定明显有违于当事人自愿真实的意思表示。经调解达成的和解是当事人处分自己合法权益的行为，当然也应包括诉讼费用的负担问题。因此，法律应当要求当事人就诉讼费用的负担达成合意，并将之视为协议的必要部分。当事人如未就该问题达成合意，法院应当要求当事人进行补充；如当事人不能就此达成协议，则调解协议视为无效，案件继续审理。当事人协商不成，不能由法院决定任何负担。因为由法院决定的，明显带有强制性，这与法院调解的本质是相违背的。在实践中，经法院调解，双方达成了和解协议，但诉讼费用的负担没有规定的，法院的处理一般让原告撤诉，则达成和解时诉讼费用应由撤诉方即原告减半负担，显然，这不符合原告的利益要求。

    三、结语
    我国调解制度是具有实用价值的诉讼制度，我国缺乏法治的底蕴，所以在法治改革上将会特别艰难。“在对调解制度的改革中，我们亦要寻求其在改革中的相对合理主义”，笔者对上文中的构想，出发点是引发我们对调解制度改革的思考，实际上，我国现代调解制度函需进一步的法学研究与实践探索，寻求更好的切入点构建完善的调解制度，实现真正的和谐法治。

(本文获2006年全区法院系统第17届学术讨论会三等奖)