谢桦 张可心

【内容提要】在我国普通民事诉讼制度中，保全的对象仅限于财产和证据。海事强制令的建立，使得对于行为的保全在海事领域纳入了立法，审判实践中各海事法院也在积极尝试。目前立法和司法工作者面前存在一项急迫任务，即彻底理顺行为成为保全对象以后的理论体系，为建立完善的诉讼程序做好理论上的铺垫。本文试通过对大陆法系诉讼保全制度中行为作为保全对象的制度的比较分析，对此问题乃至保全程序制度的理论构建进行探讨，以求促进行为作为保全对象问题的研究，并为完善我国民事保全程序的立法体系提供参考。
【关键词】海事强制令；行为保全；民事保全；立法体系

　　一、引言
　　我国学界对诉讼保全程序的研究主要集中于保全程序的各项具体制度上，至于对诉讼保全程序应有体系之全面探讨，较少论及。从宏观上讲，我国现行的诉讼保全程序体系为：处于民事诉讼程序基本法地位的民事诉讼法，规定了财产保全和先予执行两种具体诉讼保全制度，而缺乏对诉讼保全程序基本架构的规划。当上述两项制度不能完全满足实践需要之时，又在海事诉讼特别程序法中规定了海事强制令制度。如此，各个制度之间的契合存在着一定的问题，容易出现司法中法律适用混乱的现象；从微观上讲，在各项具体制度的规定上也有着可商榷之处，囿于篇幅有限，本文自不作讨论。
　　二、海事强制令概说
　　“行为保全”实质上并非一个立法概念，而是学者们根据保全措施的对象之不同，对保全程序所作的划分，一为财产保全，一为行为保全。“行为保全”，指法院为保护一方当事人的合法权益，保证判决和裁决的执行，避免损失的扩大，在诉讼前或诉讼中责令另一方当事人为或不为一定行为的民事强制措施。从这一学术概念来看，可以从海事强制令中找到“行为保全”的影子。根据《海诉法》的规定，海事强制令的适用前提是海事请求人的合法权益正在或即将受到侵害；其措施针对被请求人的行为作出；其功能为纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为，以维护而不是改变请求人和被请求人之间的权利义务关系；其性质为法院对于诉讼程序问题作出的中间裁定，而这种中间裁定并不解决当事人间的实体争议。以上特点，都与“行为保全”契合。
　　海事强制令可分为诉讼强制令和非诉讼强制令。诉讼海事强制令申请成功后，海事请求人和被请求人之间的实体争议经过诉讼或者仲裁，其效力被其后的生效判决或裁决的效力所涵盖或者否定。正确的海事强制令，其所保全的海事请求必然是生效判决或者裁决所确认保护的请求，故正确适用的海事强制令能够保证判决或者裁决的执行。因此，诉讼海事强制令属于保证执行的“行为保全”。至于非诉讼海事强制令，因其保全的海事请求嗣后不经过诉讼或者仲裁，所以不存在保证判决或者裁决执行的问题。一旦非诉讼海事强制令申请成功并执行后，被请求人的违法或者违约行为就能够被纠正，海事请求人的合法权益就能够得到保护，故非诉讼海事强制令属于制止侵害的“行为保全”。
　　三、海事强制令与其他保全措施在适用范围上的冲突
　　（一）问题的提出
　　民诉法将保全的对象仅限于财产，虽然海诉法已注意并改进了将行为除外的体系缺陷，但其增设海事强制令是局部的改良，并未解决我国诉讼保全制度的系统问题。在海事司法实践中，海事强制令与海事请求保全、海事证据保全在适用范围上的冲突时有体现，例如海事请求人申请对船舶实施活扣（即不限制船舶在某地不得移动，而仅限制买卖、抵押等处分，允许其经营生产），这种请求是属于海事请求保全还是属于海事强制令？海事请求人（其为期租船舶承租人已遭货主短装索赔）要求派验船师上船对船用吊机、抓斗等装卸设备进行检验，并作出检验报告，此属海事证据保全抑或海事强制令？海事请求人（海难事故死难船员家属）要求碰撞当事船舶向法院提交保险公司对涉案保险事故出具的保函原件，这种请求属于海事请求保全、证据保全还是海事强制令？被请求人的财产不能满足保全需求，其对第三人有到期债权的，请求人申请法院责令第三人不能向被请求人给付，这种请求属于财产保全还是或海事强制令？
　　（二）普通法中诉讼保全程序之缺陷是上述冲突产生的根本原因
　　现行诉讼保全程序及其主要缺陷是产生上述问题的根本原因。通观我国法律的规定，不难看出，我国现行的民事诉讼保全程序分为两个层次，第一层次是作为民事诉讼程序普通法的民诉法中规定的财产保全与先予执行程序，它们可以适用于任何有必要采取诉讼保全措施的民事案件;第二层次是作为民诉程序特别法的海诉法中规定的海事强制令，其为关于诉讼保全的特别程序，只能适用于特殊的海事海商案件之审判。我国法律只是将两个层次的诉讼保全程序规定叠加，使得各个程序本身，以及各程序之间的协调配合都存在诸多亟待解决之问题。
　　（三）特殊法中诉讼保全程序的缺陷是冲突产生的直接原因
　　财产保全是指为及时、有效地保护当事人或利害关系人的合法权益，法院在诉讼前或者诉讼中作出裁判以前，根据当事人或利害关系人的申请，或主动依职权，采取的限制财产处分或转移的强制措施。海事请求保全是财产保全制度在特别法上的体现，海诉法第十八条将两者之间的关系明确表述为“海事请求保全规定的被请求人的财产包括船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料。对其他财产的海事请求保全适用民事诉讼法有关财产保全的规定”。我国民诉法对于海事请求保全的分类根据是保全对象，因其针对财产作出，故为财产保全。关于财产范围，根据民诉法、民诉法意见、在经济审判工作中严格执行民诉法若干问题的规定，已由“与本案有关的财物”进一步明确界定为“当事人争议的财产，或被告的财产”。但从理论上讲，申请人申请财产保全的目的是为了保障将来判决的执行，因此在一般情况下，凡是能成为执行标的之被执行人的财产都可以成为保全的对象，而不管该财产的具体形式如何。虽然，我国民事保全的类型划分标准并非基于申请人的诉讼请求，但当事人的请求对于财产范围及财产保全的适用范围存在影响。凡给付之诉，或为财产给付或为行为给付，据此，当事人的诉求可以分为财产之诉求和行为之诉求；其次，申请人的诉讼请求也有金钱请求(包括可转换为金钱请求的请求，物、权利有时可以作此转化)与非金钱请求（物、权利、行为）之分。
　　首先，根据申请人的诉讼请求不同，在财产保全的对象上也应有所不同。对于金钱请求或者可转换为金钱请求的请求，债权人申请财产保全的目的在于保证将来能够得到一定数额的金钱给付。由于是金钱给付，因而没有必要将保全的对象限定于“争议的标的物”或“与本案有关的财物”,其范围应当及于债务人的一般财产，包括债务人的动产、不动产、对第三人享有的债权等；对于请求给付某项特定财物的非金钱请求，债权人申请财产保全的目的在于将来能够得到该项物之给付，因而其保全的对象应仅限于该争议的标的物,没有必要将保全对象扩及债务人的一般财产。因此对于财产保全的对象范围，显有必要依据申请人诉讼请求的性质分别加以规定。本文认为，民诉法对财产保全的对象范围均应做出明确规定，应当就金钱请求(包括可转换为金钱请求的请求)与非金钱请求分别加以规定，即前者的保全对象及于债务人的一般财产．而后者的保全对象仅及于争议标的。
　　其次，通过前述分析，显然可以得出结论，财产保全适用于金钱给付之诉，可转化为金钱给付之诉的物、权利给付之诉，不可转化为金钱给付之诉的物、权利给付，即所有不具有财产内容的纯行为请求以外的诉讼，不属于财产保全的范围。
　　四、海事强制令框架下不同保全措施的冲突
　　（一）财产保全和“行为保全”的识别
　　海事强制令是指海事法院责令被请求人作为或不作为的强制措施。对于海事强制令通常理解，系对一定的行为采取保全措施，即保全措施的对象是行为，又根据我国民事保全以保全措施的对象为行为或财产进行分类的标准，则海事强制令似乎应归于行为保全一类。海事强制令的表现形式是强制或禁止被请求人为一定的行为，但是，仔细推敲，当海事强制令所禁止的行为是被请求人抵押、处置、转移船舶等财产,保全措施的直接对象虽是被请求人的行为，但其终极目的在于保全被申请人的财产，故申请活扣船舶实质为海事请求保全；当海事强制令所禁止的行为是被请求人侵害请求人的合法财产利益，如转移请求人享有合法权益的财产、侵害请求人的财产权利等，其保全措施的对象为被请求人的侵害行为，其终极目的在于制止被请求人的侵害行为，故构成“行为保全”；当海事强制令所强制或禁止的为不涉及财产的纯行为时，其保全措施的对象和终极目标均指向行为，其当然为“行为保全”。
　　例如：船舶出租人A与承租人B签订光船租赁合同，A因B拖欠租金而向法院申请海事强制令，要求B返还船舶，因保全措施对象为B的侵害行为，其目标为禁止B的侵害行为，则此种保全构成“行为保全”；如果A以B违反光租合约侵害其权益并造成经济损失为由，提出海事请求保全申请扣押船舶, 其保全措施的对象和目的均为船舶，其为财产保全毫无异议。而A申请海事强制令，禁止B在事实和法律上处分船舶，但允其营运，其保全措施对象为B的行为，而最终目的为保全财产，其实质为财产保全；如果B向法院提出申请，要求A向B交付船舶付之营运，因B对船舶享有合法的租赁权，A拒绝交船侵犯其租赁权，为制止该侵害行为，申请法院强制A交船，其保全措施的对象为行为，其目的在于纠正A的侵害行为，故其请求构成“行为保全”，应申请海事强制令。
　　综上，判断请求人的保全申请为财产保全还是行为保全，如仅根据民诉法关于保全的分类标准－保全措施的对象，公式化处理，有时会得出错误的结论，应注意考察其保全措施对象后面的实际目的。海事强制令并不能简单的等同于“行为保全”，海事强制令在司法实践中，可能构成财产保全，可能成为“行为保全”。如果从保全措施的实质目的看，海事强制令分为财产保全类强制令，行为保全类强制令。根据当事人的请求人不同，海事强制令可分为适用于财产给付之诉的强制令和适用于行为给付诉讼的强制令。
　　（二）财产保全和“行为保全”的竞合
　　海事强制令针对行为作出，其多数情况下仍为“行为保全”。行为保全类的海事强制令与海事请求保全同时适用的情况主要有以下两种:其一，被请求人的违法或者违约行为己经对海事请求人的合法权益造成损害。这种情况下，虽然被请求人的违法或者违约行为己经得到海事强制令的纠正，但是被请求人仍需对自己的行为已经给海事请求人造成的损害承担赔偿责任，所以海事请求人可以在向海事法院申请海事强制令成功之后或者同时，依法申请财产保全以保全债务人的责任财产。其二，被请求人的违法或者违约行为己经开始，虽然暂时未对海事请求人的合法权益造成损害，但是海事请求人有证据证明此行为日后将对其合法权益造成损害。这种情况下，虽然被请求人的违法或者违约行为所造成的损害一时尚未显露，但是有证据证明损害将会发生的海事清求人仍然会在海事强制令成功之后或者同时，申请财产保全以保全被请求人的责任财产。在民事诉讼法中，竞合是指种情况同时符合两种诉讼法律制度适用条件的情况。行为保全类的海事强制令和财产保全在某些情况下就会发生竞合，例如:船舶承租人C与船舶出租人D签订了定期租船合同。C在交纳了定金以后，发现D“一船二租”，即出租人又与第三方E签订定期租船合同，将同一艘船舶在同一租期内又租给了E，并即将交船。如果D将船舶租给E，C不但很难追回定金，而且在运力紧张时期还会因为难以找到其他的船舶完成货物运输而蒙受进一步的损失。在D交船前，C既可以申请海事请求保全以保障将来索赔，也可以申请海事强制令，请求D不得将船舶交给E，如此，海事请求人面临着申请海事强制令或海事请求保全的选择问题。分析本案现象所产生的根源，民诉法中的财产保全适用于金钱之债的场合，具体而言，为金钱请求或者能转化为金钱请求的请求。所谓能转化为金钱请求的请求，系原来的请求本来并非以金钱的给付为标的，但是债权人可将其转换为金钱请求。当然，债权人也可以选择不做转换。因此，当海事请求人的请求为能转换为金钱请求的请求时，其即具有选择权，既可以将此请求转换为金钱请求，从而为保全其请求事先申请针对债务人财产的财产保全，也可以选择将请求不转换为金钱请求，而申请海事强制令，强制被请求人的行为，以使其合法权益得到保护。海事请求人在权衡利害得失以及其所要达到的目标后，选择申请海事强制令或者财产保全。如上例，如果C将来要以D违约为由解除合同，并请求双倍返还定金及索赔，其可以申请财产保全，以使其请求的实现得到保障;如果C希望可以租到D的船舶来运输货物，则其可以申请海事强制令，责令D不得将船舶交给E，以保证定期租船合同得以履行。
　　准确把握海事强制令和海事请求保全的选择取舍，实践中对于当事人意义重大。举例如下：F为船东，G与F签订定期租船合同，期租当事船舶。嗣后，G又与H签订定期租约，将船舶转租给H，并约定H须向I再转租船舶。于是H与I又签订定期租约，I向H和G交付合同保证金。此时，G突然宣称终止和H之间的租约，并另与I的竞争对手J订立定期租约。船舶到达港口后，G公司拒绝向I交付船舶，而即将向J交付船舶，则I在紧急情况下采取何种法律手段来保护其权益呢？本案中，I公司的租赁合同权利因G公司的违约受损，G为当然的责任人。I有两种方案：第一种向法院申请海事请求保全，扣押当事船舶。根据《海诉法》的规定，责任人所有的或光租的船舶，申请人可以申请海事请求保全，予以扣押。而涉案船舶并非责任人G光租或所有，而系其期租的船舶，故在这种情况下，扣船可能面临较大的风险。第二种向法院申请海事强制令，要求G向其交船。I因G的违约行为致其权益受损，不立即作出海事强制令将造成损失的扩大，故I向法院申请海事强制令，纠正G的毁约行为，其申请海事强制令合法合理。其实，在本案中，海事请求保全和海事强制令的执行形式和手段相似，都存在扣押的行为，但请求人选择前者则面临风险，选择后者则具有充分的法律依据。
　　五、海事强制令在民事保全体系中的地位
　　根据民法原理，债可分为财物之债和行为之债，反映在民事诉讼法中，给付之诉也可分为财产给付之诉与行为给付之诉。在许多人的观念里，我国设立行为保全的初衷即为弥补调整现行财产保全制度所无法涉及的领域，财产保全适用于财产给付的案件中，而行为保全的适用范围当然涵盖所有具有行为给付的诉讼中。其实最高法院的有关司法解释，早已使财产保全的适用超出单纯保全财产的范围，部分亦具有保全行为的特色。如民诉法第九十四条规定了财产保全的范围，即“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”正是由于立法者没有对财产保全的请求内容作出限定，使财产保全制度中不可避免地包含大量“行为保全”的内容。如《民诉法若干意见》第一百零五条规定“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。”该财产保全的对象是被请求人的到期利益，这一针对财产保全所作的裁定明显带有行为保全的色彩，其限制债务人的处分行为，主要是为了防止因债务人的处分行为导致财产状况变化而使将来的判决不能执行或难以执行，此时的“行为保全”措施是出于保全将来责任财产的目的，又不是一种纯粹的行为给付。
　　与大陆法系的假扣押和假处分比较分析，我国民事保全制度的分类标准有所不同。大陆法系，根据当事人的诉求内容不同区分假扣押和假处分，而我国学界通常依据保全措施的对象划分为财产保全和“行为保全”。大陆法系中的假扣押是指就金钱请求之请求，对于债务人的财产予以扣押，禁止其处分，以保全将来的强制执行为目的的特别诉讼程序；假处分，是指为了保全债权人非金钱请求（物、权利、行为）的请求之强制执行而禁止就争执物为某种强制处分或就争执的法律关系规定暂时状态的特别程序。 假扣押是对金钱请求予以保全，比较类似于我国的财产保全。所以不少学者认为我国民事保全中所缺少的就是假处分内容，主张设立行为保全来弥补假处分的空缺。但我国的财产保全实质上已超出了假扣押的适用范围，而吸纳了假处分以物和权利为客体的那部分内容。我国财产保全的适用范围为金钱的请求、物的请求、权利的请求。除财产保全外，我国民诉法中的先予执行也存在着行为保全的内容。先予执行在功能与内容上同假处分制度有相似之处。大陆法系将假处分分为确保性假处分和满足性假处分。满足性假处分就是指“确定临时状态的假处分”，即因避免重大损害或防止紧急强制行为或因其他理由，对于争执的法律关系，特别是继续的法律关系，有必要规定暂时状态时，可以实施的假处分。同时根据请求内容的不同，又可将其分为制止性假处分和履行性假处分。根据民诉法第九十七条第一、二项规定以及《民诉法意见》第一百零七条的解释，追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用和劳动报酬的案件，需要立即返还用于购置生产资源和生产工具贷款的案件，追索恢复生产的和经营所需的保险理赔费的案件可以裁定先予执行。这种情形与履行性假处分在提前满足判决的内容和功能上是相同的，即在本案终局判决做出前，权利人可提前实现权利，义务人亦应履行义务。这也是满足性假处分与确保性假处分相区别的最大特点。至于“需要立即停止侵害、排除妨碍”、“需要立即制止某项行为”的情形，则相当于确定临时状态的假处分中的制止性假处分。因此，我国先予执行制度与大陆法系的确定临时状态的假处分较为相近。不过先予执行的内容有金钱给付也有行为给付，而确定临时状态的假处分的内容以行为给付为主。由于我国立法对先予执行在适用的条件上的设计，以至不少人都误认为我国民事保全程序缺少了行为保全，一定程度上影响了先予执行充分发挥其制度价值。我国现行民事诉讼法中的财产保全与先予执行已包含了部分行为保全的内容，而缺乏对诉前行为保全的规制。如果不顾全体系的圆满和完整性，而简单独立设立行为保全制度，并使其适用范围涵盖所有行为给付案件，则必然会与现行的财产保全和先予执行在适用范围上发生冲突，引发司法实践中的争议。
　　六、结语
　　之所以有诉讼保全程序之设置，无非是为了确保判决得以实现，人们在民商事交往中及时得到现行法律的保护，避免损失的进一步扩大，有效地处理双方之间的纠纷。在当事人在因私权纠纷而提起民事诉讼之前或在诉讼中，面对的往往不仅是对方当事人将其责任财产隐匿或者处分，使当事人日后取得的终局判决无法执行或难以执行，使诉讼结果落空的情况;而且还面临由于对方当事人继续为侵权或违约的行为，使当事人所遭受之损失有扩大的危险。因为在诉讼过程中，有恶意的一方当事人不但可以将财产转移或处分，以避免承担法律责任，还可以继续进行损害对方当事人利益的行为。如果立法上没有相应程序制约这些恶意当事人，保护受损一方的权益，那么将无法维持程序正义，而且事后诉讼的程序不仅会浪费司法资源，也无法达到诉讼应有之目的。基于以上原因，财产保全和先予执行尚不足以解决当事人可能遇到的紧急情况，也不能全面合理地覆盖实际生活中的各种情况。我国诉讼保全程序设置之法律理念应从事后损害赔偿救济向事前防范方向转变，诉讼保全程序也应随之从传统的以确保执行为唯一目的、以保全财产为唯一对象向既确保裁判得以执行又能暂时满足和保护当事人权利、既能针对被申请人的财产又能针对一定行为的方向转变，惟其如此，才能克服制度缺位导致的合法权利得不到救济的现象。出于尊重我国现行民事诉讼立法和保证法律的协调性和稳定性的考虑。在确定行为保全的范围时，立法应对我国已有的民事保全制度的范围进行认真地分析，使新旧制度能有效地协调起来，而不应简单地将行为保全的适用范围界定为所有具有行为给付内容的案件，所以海事强制令的适用范围也不能简单地界定为所有具有行为给付内容的案件。
（本文发表于《广西审判》2007年第5期）